ความตกลงการลงทุนอาเซียน: คำเตือนและข้อเสนอแนะจากนักกฎหมายระหว่างประเทศ

 

ที่มา: สืบเนื่องจากที่คณะกรรมการนโยบายเศรษฐกิจ ระหว่างประเทศ (กนศ.) มีมติให้เปิดเสรีการลงทุนในภาคเกษตร ประมงและป่าไม้ภายใต้ข้อตกลงการลงทุนอาเซียน (ACIA) ในปี 2553  ทำให้ในช่วงหลายสัปดาห์ที่ผ่านมา เกิดกระแสคัดค้านและเรียกร้องจากองค์กรภาคประชาสังคมและประชาชนรวมกว่า 100 องค์กรและเครือข่ายให้ทบทวนการเปิดเสรีดังกล่าว  ซึ่งเดิม กนศ. จะจัดประชุมเพื่อพิจารณาประเด็นนี้ในวันที่ 6 พฤศจิกายน ดังนั้น กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน (เอฟทีเอว็อทช์) แผนงานฐานทรัพยากร และมูลนิธิชีววิถี จึงได้จัดการบรรยายพิเศษนี้ขึ้น    

 

..............................................

 

 

การเปิดเสรีการค้าแตกต่างจากการเปิดเสรีลงทุน เพราะการเปิดเสรีการค้า จะมีเพียงสินค้าเท่านั้นที่ข้ามพรมแดน แต่การเปิดเสรีลงทุนจะต้องมีการเข้า มาของผู้ประกอบการ แรงงานเพื่อมาใช้ทรัพยากรในประเทศผู้รับทุน

 

 

ย้อนกลับไป ตั้งแต่สมัยอาณานิคม ประเทศรับการลงทุนไม่มีบทบาทควบคุมกลั่นกรองหรือแสวงประโยชน์จากการลงทุนต่างประเทศ   จนกระทั่งปี 1960 ที่ ประเทศเหล่านี้ได้รับอิสรภาพทางการเมืองการปกครอง ก็นำมาสู่การเรียกร้อง อธิปไตยทางเศรษฐกิจ นำมาสู่ New International Economic Order ซึ่งเรื่องสำคัญเรื่องหนึ่งคือ Absolute permanent sovereignty over natural resources (อำนาจอธิปไตยเด็ดขาดถาวรเหนือทรัพยากรธรรมชาติ)  เมื่อรัฐนำทรัพยากรไปใช้ หากคนในประเทศไม่ได้รับการชดเชย คนต่างชาติก็ไม่ได้รับการชดเชยเช่นกัน ทำ ให้คนต่างชาติเรียกร้องให้มีการชดเชย 

อำนาจอธิปไตยของรัฐเจ้าของประเทศรับการลงทุนประกอบด้วย การกำหนดข้อจำกัดในการเข้ามาลงทุน ข้อจำกัดให้มาลงทุนซ้ำ ข้อจำกัดการส่ง เงินออแกนอกประเทศ การกำหนดให้คนชาติมีส่วนร่วมทางเศรษฐกิจ การจัดเก็บภาษี การกำหนดพื้นที่การลงทุน การจำกัดสัดส่วนการถือครองหุ้น กำหนดเงื่อนไขรับการลงทุน ฯลฯ ดังนั้น ประโยชน์ของการลงทุนในช่วงนั้น (40 ปีต่อมาก่อนยุคเปิดเสรีการลงทุน) คือ 

1.       ได้รับทุน

2.       ได้รับเทคโนโลยี

3.       ได้รับการบริหารจัดการสมัยใหม่

4.       ได้การจ้างงานและการสร้างอุตสาหกรรมภายในประเทศ

 

ภายใต้ พรบ. ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว มาตรา 4 กำหนดนิยาม บุคคลต่างด้าวว่าหมายถึง บุคคลธรรมดาไม่มีสัญชาติไทย นิติบุคคลที่ไม่จดทะเบียนในไทย และนิติบุคคลที่มีหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่ง ส่วนนิติบุคคลที่ไม่เข้าลักษณะตาม มาตรา 4 ไม่ถือว่าเป็นคนต่างด้าว ในมาตรา 1108 พูดถึงหุ้นบุริมสิทธิ ซึ่งเป็นช่องทางให้คนต่างด้าวมาใช้ประโยชน์ เช่น ผู้ถือหุ้นต่างด้าว 49% แต่มีสิทธิ์ออกเสียงได้ถึง 99%  ขณะที่ผู้ถือหุ้นไทย 51% ออกเสียงได้เพียง 1% เป็นต้น ทำให้อำนาจในการครอบงำกิจการบริษัทอยู่ในมือผู้ถือหุ้นต่างด้าว ได้ (นอกจากนี้ มาตรา 1142 กำหนดไม่ให้แก้ไขหุ้นบุริมสิทธิ์เลย)

 

 

อาเซียนเริ่มคิดที่จะเป็นตลาดเดียวเมื่อมีเอเปคเข้ามาเกี่ยวข้อง แต่สิ่งที่ผิดพลาดคือ อาเซียนซึ่งพัฒนาอย่างเนิบช้ามาตลอด 30-40  ปี ไม่มีมาตรการหรือโครงสร้างหรือกลไกอะไรมารองรับหรือควบคุมให้ตลาดทำงานได้ อย่างมีประสิทธิภาพ แต่จู่ๆจะก้าวกระโดดไปเป็นตลาดเดียว นอกจากนี้ เจ้า หน้าที่ที่ทำงานของอาเซียนมักจะวนเวียนย้ายเข้าออกตลอด ทำให้ไม่มี ประสบการณ์และศักยภาพในการทำงาน ต่างจากเจ้าหน้าที่ของอียู

 

มาตรา 10  ภายใต้ พรบ. ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว เป็นมาตราที่ยกเว้นการบังคับใช้มาตรา 5 , 8, 17 แ ละ 18

 

มาตรา 5 กำหนดให้อนุญาตคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตาม พรบ. นี้ โดยคำนึงผลดีและเสียต่อความปลอดภัยและความมั่นคงของประเทศ การพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม ความสงบเรียบร้อย ฯลฯ

 

ซึ่งมาตรา 5 นี้เป็นข้อยกเว้นทั่วไปของ national treatment คือ การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ ดังนั้น ไม่มีความจำเป็นที่มาตรา 10 จะต้องยกเว้นมาตรา 5 วิธีแก้คือ จะต้องเอามาตรา 5 ออกจากมาตรา 10 และต้องแก้ไข พรบ. ประมวลแพ่งและพาณิชย์ด้วยในประเด็นหุ้นบุริมสิทธิ์ 

 

ตามปกติ ข้อตกลงภูมิภาคจะให้สิทธิพิเศษเฉพาะสมาชิกในภูมิภาค เช่น ภายใต้ข้อตกลงอียู แต่ภายใต้ข้อตกลงการลงทุนอาเซียน (AIA) ซึ่งปัจจุบันกลายเป็น ACIA ให้สิทธิพิเศษกับสมาชิกนอกภูมิภาคด้วย โดยระบุในคำนิยามของนักลงทุนอาเซียน ว่าหมายถึง นิติบุคคลที่มีหุ้นสะสม (equity ratio) เช่น บริษัทจากอังกฤษซึ่งไปลงทุนในสิงคโปร์ก่อน เพราะไม่มีข้อจำกัดเรื่องการถือหุ้น เขาก็จะได้นิยามว่าเป็นนักลงทุน สิงคโปร์ 100%  และก็กลายเป็นนักลงทุนอาเซียนตามความหมายของ AIA หลังจากนั้น ไปลงทุนในมาเลเซีย ซึ่งสมมุติว่ากฎหมายอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้น 50: 50 ดังนั้นบริษัทนี้จะกลายเป็นบริษัทที่มีคนถือหุ้นชาติมาเลเซีย 50% สิงคโปร์ 50% ต่อมาเมื่อบริษัทนี้มาลงทุนต่อในไทยซึ่งมีกฎถือหุ้น 49:51 ก็ต้องการคนไทยอีกเพียงคนเดียวเท่านั้นก็จะตรงตามที่กฎหมายไทยกำหนด    

 

ได้มีโอกาสศึกษาเกี่ยวกับวิสาหกิจ (เอสเอ็มอี) พบว่าองค์กรธุรกิจในไทยทั้งหมดมี 2 ล้านกว่า ราย คิดเป็น 99.5% ของวิสาหกิจทั้งประเทศ แต่บริษัทเหล่านี้ส่งออกเพียง 20% ได้แก่ น้ำยางธรรมชาติ แผ่นรมควัน เครื่องหนัง สิ่งทอ เป็นต้น ขณะที่บริษัทข้ามชาติเพียงแค่ 0.5% ส่งออกถึง 80% หมายความว่าจีดีพีของไทยอยู่ในมือของบรรษัทข้ามชาติ ซึ่งแต่ก่อนไทยอาจจะมี ข้อกำหนดเรื่องการใช้ชิ้นส่วนภายในประเทศ (local content) ทำให้มีการกระจายผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจในกิจการต่อเนื่อง แต่ปัจจุบันนี้ บริษัทข้ามชาติสามารถนำเข้าชิ้นส่วนมาได้ นอกจากนี้ วิสาหกิจที่ว่า 99.5% นั้นจำนวนมากเจ้าของคือคนต่างชาติ เช่น ไต้หวัน มาเลเซีย 

 

ปัญหาส่วนหนึ่งเกิดจากกฎหมายภายในของเราเองด้วย ดังที่กล่าวมาแล้วถึง ช่องโหว่ในประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์เรื่องการจดทะเบียนหุ้นบุริมสิทธิ์และใน พรบ.ประกอบธุรกิจคนต่างด้าวมาตรา 10 ที่ให้ยกเว้นมาตรา 5  นอกจากนี้ แม้ว่าเราจะใส่สาขาที่กำลังจะเกิดเสรีในรายการสาขาอ่อนไหว (sensitive list) สุดท้าย ก็จะต้องเปิดอยู่ดีภายในปี 2020 ยกเว้นแต่เราจะไม่ให้สาขาเหล่านี้อยู่ในลิสต์รายการเปิดเสรีเลย คือกำหนดให้ อยู่ใน General Exception ภายใต้หลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติ (National Treatment)

 

หากผู้นำไปลงนามและมีผลบังคับใช้ ประเทศไทยต้องอนุวัติกฎหมายในประเทศตาม โดยหลัก Standstill and rollback คือ เมื่อใดที่เราไม่ได้กำหนดข้อยกเว้นไว้ก็จะต้องเปิดเสรี ส่วนกฎหมายภายในประเทศอื่นๆก็จะไม่มีผลในการป้องกัน   เช่น พรบ. ที่ดิน  พรบ. ประมง เนื่องจากภายใต้ข้อตกลงการลงทุน นักลงทุนต่างประเทศเท่ากับได้สิทธิคนชาติแล้ว  และถ้าหาก ACIA ไม่มีผลบังคับใช้ AIA ก็จะมีผลบังคับใช้ ยกเว้นแต่ 10 ประเทศจะยินยอมทบทวน  ส่วนเมื่อมีการเปิดเสรีการลงทุน ประเทศที่จะได้รับประโยชน์แน่ๆคือ ประเทศสิงคโปร์ 

 

คิดว่าทางออก คือ ผู้นำแต่ละประเทศควรจะคุยกันเป็นการภายในว่าไทยกำลังทบทวน ไทยควรเปิดให้เพียงการเข้าถึงตลาด (market access) แต่ไม่ให้สิทธิคนชาติ  และกำหนดข้อยกเว้นในหมวดข้อยกเว้นทั่วไป (general exception)   

บันทึก : ศจินทร์ ประชาสันติ์ กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน(FTA Watch)