ข้อตกลงเขตการค้าเสรี: ลดภาษี หรือ ลดอธิปไตยไทย

เจรจาจนไปถึงการลงนามนำประเทศไทยเข้าผูกพันในข้อตกลงเอฟทีเอจึงเป็นกระบวน การใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชน ซึ่งหาใช่อำนาจเด็ดขาดของฝ่ายบริหารที่จะดำเนิน การได้เองโดยลำพัง ทั้งนี้โดยกระบวนการใช้อำนาจที่ว่านี้  รัฐธรรมนูญ ฯ ได้ ถักทอบทบาทและความสัมพันธ์ของอำนาจประชาชนเข้าไปเกี่ยวข้อง  กับกระบวนการ ใช้อำนาจดังกล่าวอย่างชัดแจ้ง...

1. บทนำ

      การนำประเทศไทยเข้าสู่การจัดระเบียบเศรษฐกิจโลกใหม่ ตามแนวทางระบบทวิภาคีนิยม (Bilateralism) คนไทยถูกทำให้เชื่อ (Make believe) ด้วยวิธีการประชาสัมพันธ์ว่า การทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ (Free Trade Agreement - FTA) คือกิจกรรม การทำมาค้าขาย การส่งออก และการลดหย่อนภาษีสินค้าแต่ละประเภทให้เท่ากับศูนย์    อันเป็นกิจกรรมของฝ่ายบริหารที่ได้อำนาจมาจากการเลือกตั้ง   สามารถตัดสินใจได้โดยลำพัง มิพักต้องมารับผิดชอบในทางการเมืองใด ๆ    รัฐมนตรีในรัฐบาลบางคน ไปไกลถึงขนาดที่ว่า การลงนามในสัญญาผูกพันในข้อตกลงเอฟทีเอ เป็นการอนุวัติการตามกรอบข้อตกลงขององค์การการค้าโลก หรือ ดับเบิลยูทีโอ (World Trade Organization - WTO)  จึงไม่จำเป็นต้องมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ตามเงื่อนไขรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2524 มาตรา 224 อีกครั้ง ราวกับว่าข้อตกลงขององค์การการค้าโลก และข้อตกลงเอฟทีเอ เกี่ยวข้องสัมพันธ์กันในแง่ องค์การการค้าโลกเป็นกรอบข้อตกลงหลัก และ เอฟทีเอ เป็นกรอบข้อตกลงที่อนุวัติการตามข้อตกลงองค์การการค้าโลก เมื่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบข้อตกลงองค์การการค้าโลกไปแล้วก็ไม่จำเป็นต้องมา ขอความเห็นชอบจากรัฐสภาอีก รัฐบาลในฐานะที่เป็นฝ่ายบริหารก็ชอบที่จะไปลงนาม นำประเทศเข้าผูกพันกับคู่เจรจาทางการค้ากับประเทศต่าง ๆ ในโลกได้โดยลำพัง  ทั้งยังได้สะท้อนข้อคิดเห็นดังกล่าวต่อสาธารณะอยู่บ่อยครั้งว่า “การทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ เป็นเรื่องของรัฐบาลรัฐสภาไม่เกี่ยว”  ซึ่งผู้ที่สนใจติดตามปัญหานี้มาคงจะได้ยินได้ฟังอยู่เสมอ

      ระบบวิธีคิดและทัศนะดังกล่าวข้างต้น  นับเป็นแนวคิดที่นำไปสู่การพังทลายของระบบนิติรัฐ (Legal state) ระบบตรวจสอบถ่วงดุลในการใช้อำนาจ(Balance of power) ระบบรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) และ ประชาธิปไตยแบบการมีส่วนร่วม (Participatory democracy) อีกทั้งแนวทางปฏิบัติตามหลักธรรมมาภิบาลที่ดี (Good governance) บทวิเคราะห์นี้จะชี้ให้ผู้อ่านได้ทราบว่า การทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี ไม่ใช่เรื่องการขึ้นลงของภาษี หรือการค้า ๆ ขาย ๆ อย่างเดียว  หากแต่จุดหมายปลายทางของเรื่องทั้งหมดนั้นอยู่ที่ อำนาจอธิปไตยของรัฐ (Sovereignty of State) ซึ่งจะได้รับผลกระทบที่รุนแรงตามมาจากการลงนามของรัฐบาล เพราะในอนาคตต่อไปประเทศไทยจะสูญเสียอำนาจอธิปไตยทางเศรษฐกิจ การเมืองบางด้านลง ในอนาคตจะมีข้อจำกัดอย่างมาก ในการบริหารยุทธ์ศาสตร์และนโยบาย ที่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจและสังคมและปัญหาของประเทศ สมควรที่สังคมไทยจะได้ช่วยกันแสดงความคิดเห็น ลบล้างมายาคติทางกฎหมายต่าง ๆ ที่ผู้มีอำนาจและบริวารสาวกทางกฎหมาย ซึ่งพยายามตะแบง  เล่นโวหารที่นำไปสู่การบิดเบือนใด ๆ ต่อสังคมและ ชุมชนนิติศาสตร์ ที่มีความเป็น “ไท”  ทุกคนที่ได้ล่วงรู้ข้อความจริง

       บทวิเคราะห์จะพิจารณาถึงความเชื่อมต่อกัน (Engagement) ของกฎหมายกับระบบกลไกทางเศรษฐกิจการค้าระหว่างประเทศ   ภายใต้ร่มเงาของระบบเสรีนิยมใหม่ (Neo-liberalism) และจะวิเคราะห์เข้าสู่รูปธรรมข้อผูกพันในกิจกรรมทางเศรษฐกิจ  ตามกรอบข้อตกลงฉบับต่าง ๆ ในประเด็นสำคัญ ๆ ที่ประเทศไทยจะเข้าไปมีส่วนร่วมเจรจาตกลง หรือที่เป็นข้อผูกพันไปแล้ว เพื่อนำไปสู่ประเด็นที่เชื่อมโยงไปยังกระบวนการใช้อำนาจรัฐ (Due process) ที่สัมพันธ์กับเจตจำนงของประชาชนในหลักการปกครองแบบประชาธิปไตย และ อำนาจอธิปไตยของประเทศไทยที่ลดลง กล่าวคือ

2. การเชื่อมต่อของ “กฎหมาย” และ ระบบ กลไกทางเศรษฐกิจ

      ความสำเร็จและชัยชนะที่สำคัญของสำนักเศรษฐศาสตร์ Chicago School นั้นถือว่ายิ่งใหญ่มหาศาลมากเมื่อสำนักคิดนี้ได้ผลิตความคิด “การเปิดเสรีทางการค้า (Trade liberalism)” ให้สามารถแผ่ซ่านเข้าสู่หัวสมองของผู้คนจำนวนมากในโลก ทั้งนี้รวมถึงนักกฎหมายจำนวนมาก    สำหรับประเทศไทยมีสาวกจำนวยไม่น้อยที่บูชาความคิดนี้อย่างไม่ลืมหูลืมตา ขนาดนำแนวคิดที่ว่านี้บรรจุเข้าไปใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตราที่ 87 ในหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ ซึ่งบัญญัติไว้ความว่า

      ภาพสะท้อนของแนวความคิดการค้าเสรี  ที่ถูกฝังเข้าไปในหัวสมองของนักกฎหมายและสะท้อนแนวคิดดังกล่าวให้เป็นกติกา สูงสุดของประเทศ  ในรูปของรัฐธรรมนูญ ฯ  จึงเป็นไปตามแนวทางและกับดักทางความคิดที่สำนัก Chicago School วางไว้ จากการแอบอิงเอาวิธีคิดนี้มาจาก อันโตนิโย แกรมซี่ นักสังคมนิยมชาวอิตาเลี่ยน ที่ว่า “หากท่านสามารถเปลี่ยนหัวสมองของคนได้ แขนและขาก็จะปฏิบัติตาม”    จึง ไม่น่าสงสัยที่ทำไมนักกฎหมายไทย ถึงได้นำเครื่องมือทางการค้าพาณิชย์ที่ผลิตจากสำนักคิดนี้ไปบรรจุไว้ใน รัฐธรรมนูญฯ ได้อย่างไม่รู้สึกตะขิดตะขวงใจ   ผู้เขียนไม่ได้มีโอกาสสำรวจว่าในประเทศอื่น ๆ เขานำมาเขียนรับรองไว้อย่างมั่นคงหนักแน่นอย่างประเทศไทยหรือไม่   จึงเป็นเรื่องที่ไม่ธรรมดา (Unusual) และเป็นการเชื่อมต่อที่สำคัญของระบบกลไกทางเศรษฐกิจ กับ กฎหมายได้อย่างชัดแจ้ง แม้ไม่มีเงื่อนไขข้อผูกพันในข้อตกลงเขตการค้าเสรีกับประเทศใด ๆ ก็ตาม

      ถึงกระนั้นก็ตามในระเบียบการค้าระหว่างประเทศในโลกปัจจุบัน การเชื่อมต่อของกฎหมายกับระบบกลไกทางเศรษฐกิจ ในรูปแบบความสัมพันธ์ใหม่ที่มีลักษณะข้ามรัฐ หรือภูมิภาค และ  มีความสลับซับซ้อนในเขตอำนาจทางกฎหมาย (Jurisdiction)  ได้เปลี่ยนแปลงไปในลักษณะที่ใกล้ชิดแนบแน่นกันมากขึ้น   ดังจะเห็นได้จากเดิมที่พลังการขับเคลื่อนทางเศรษฐกิจการค้าซึ่งเกิดจากระบบ และกลไกการทำงานของตลาด หรือมือที่มองไม่เห็น (Invisible hands) ที่เป็นตัวกำหนดหรือกระทำการในทางเศรษฐกิจการค้าและการลงทุนในการผลิตสินค้า และบริการ ที่สร้างความพึงพอใจแก่ผู้บริโภค   อีกทั้งเกิดการจัดสรรปันส่วนกันในสังคมอย่างยุติธรรม   โดยอาศัยตลาดเป็นตัวขับเคลื่อนที่สำคัญ ดังเป็นรากเหง้าความเชื่อพื้นฐานที่สำคัญของเศรษฐกิจแบบตลาดเสรีของ Adam Smith    แต่มายุคหลังภายใต้อิทธิพลความคิดของ Chicago School ผนวกกับระบบวิธีคิดในการจัดระเบียบโลกใหม่ หรือที่รู้จักกันในนาม ฉันทานุมัติแห่งวอชิงตัน (Washington Consensus) ทำให้ระบบกลไกทางเศรษฐกิจของระเบียบเศรษฐกิจโลกใหม่ หาเกิดขึ้นได้จากตัว ระบบ (System) และ กลไกการทำงานของตลาด หรือมือที่มองไม่เห็นแต่อย่างใดไม่   หากแต่เกิดจากการเขียนขึ้นเป็นข้อตกลง (Agreement) และ มีองค์กรกำกับบริหารให้เป็นไปตามข้อตกลงนั้น ๆ  ควบคู่กับการมีมาตรการบีบบังคับลงโทษ ด้วยวิธีการตอบโต้ด้วยมาตรการทางภาษี หรือการต้องเผชิญกับความรับผิดชอบต่อความเสียหายทางเศรษฐกิจ  จากการถูกฟ้องร้องบังคับจากคำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ(Arbitration) อย่างกรณีดับเบิลยูทีโอ กลุ่มข้อตกลงความร่วมมือทางการค้าแนวทวิภาคีนิยม (Bilateralism) พหุภาคีนิยม(Multilateralism) หรือ ภูมิภาคนิยม (Regionalism) ที่เกิดขึ้นในที่ต่าง ๆ ทั่วโลก ความเปลี่ยนแปลงของระเบียบเศรษฐกิจโลกยุคใหม่  เมื่อระบบและกลไกทางเศรษฐกิจ  เกิดขึ้นจากการเขียนขึ้นเป็นข้อตกลงทางการค้าไม่ว่าจะเป็น  ข้อตกลงแบบทวิภาคีหรือ พหุภาคี  จึงยังผลให้การเชื่อมต่อของกฎหมายและระบบกลไกเศรษฐกิจ  เกี่ยวข้องใกล้ชิดกันมากขึ้น  ความสัมพันธ์ในรูปแบบใหม่ที่ว่านี้ ชี้ให้เห็นว่าความเกี่ยวข้องในสัมพันธภาพใหม่ มิใช่จะมองเพียงแค่การเขียนข้อตกลงเพื่อให้เกิดการเคลื่อนย้าย ทุน การผลิต หรือ การเกิดขึ้นของตลาดสินค้าและบริการ  เพราะเมื่อใดก็ตามที่กฎหมายเข้าไปเกี่ยวข้องกับกิจกรรม ระบบ หรือกลไกทางเศรษฐกิจมากขึ้นเท่าใด ตัวระบบ กลไกทางเศรษฐกิจ การค้าการลงทุน ย่อมใกล้ชิดกับตัว “อำนาจ” ในทางการเมืองมากขึ้น  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสังคมประชาธิปไตยแบบการมีส่วนร่วมของประชาชน โดยมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นพระประมุข  ที่เข้ามีส่วนเกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจรัฐ และกระบวนการใช้อำนาจรัฐ  (Due process)  ซึ่งเชื่อมโยงกับเจตจำนงของประชาชนภายในรัฐที่มีความซับซ้อนมากขึ้นเช่นกัน ทั้งนี้รวมถึงกระบวนการใช้อำนาจที่ว่านั้นต่อสัมพันธภาพระหว่างประชาชนและ องค์พระมหากษัตริย์ในฐานะผู้ทรงเป็นพระประมุข ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 กอปรกับจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง  ที่ต้องนำมาพิจารณาประกอบกับการใช้อำนาจการตัดสินใจทางกฎหมาย ที่ไปเชื่อมต่อกับการนำประเทศเข้าผูกพันต่อการจัดระเบียบเศรษฐกิจโลกใหม่  โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การนำไปใช้นั้นจำต้องพิจารณาควบคู่กันไปกับหลักการแนวคิดสำคัญในทางกฎหมาย (Legal concept)  ผสมผสานกับหลักการและแนวคิดทางเศรษฐกิจ  มาใช้ร่วมกัน   กล่าวโดยสรุปคือ จำต้องนำบริบททางสังคมมาผสมผสานกับบริบททางเศรษฐกิจ  ประเด็นคำถามอยู่ที่ว่า  อะไรคือจุดสมดุลของการประยุกต์ใช้หลักการที่ว่านั้น   เช่นเดียวกับ กระบวนการใช้อำนาจรัฐ (Due process)  ที่ต้องถักทอกับเจตจำนงของประชาชนภายในรัฐ ซึ่งต้องชอบด้วยรัฐธรรมนูญ  รวมทั้งหลักการสำคัญในเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชนอีกด้วยเป็นเงาตามตัว

      การเชื่อมต่อของกฎหมาย และระบบกลไกทางเศรษฐกิจ  ในการเปลี่ยนแปลงระเบียบเศรษฐกิจการค้าระหว่างประเทศยุคใหม่   ซึ่งเกิดจากการเขียนเป็นข้อตกลงอย่างกรณีการทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ (Free Trade Agreement)   ซึ่งเกิดขึ้นจากการเจรจาของคู่เจรจา และนำไปสู่ข้อตกลงทางการค้า ที่สามารถเป็นกฎกติกาบังคับต่อกัน สามารถให้คุณให้โทษต่อกันและกันในทางเศรษฐกิจได้นั้น  จึงขึ้นอยู่กับกลุ่มผลประโยชน์ที่มีอำนาจและมีหน้าที่ ๆ จะเข้าไปเกี่ยวข้องกับการเจรจา  ซึ่งโดยมากจะอยู่ในลักษณะความสัมพันธ์แบบยื่นหมูยื่นแมว  แลกเปลี่ยนผลประโยชน์ซึ่งกันและกันภายในคู่เจรจาของแต่ละฝ่าย   ซึ่งถือเป็นกระบวนการใช้อำนาจรัฐที่มีความสำคัญมาก  เพราะผลจากการเจรจาที่นำไปสู่ข้อตกลง อาจจะนำไปสู่การจำกัดสิทธิ หรือเกิดข้อผูกพันทางกฎหมายแก่บุคคลภายในรัฐได้   ด้วยเหตุนี้ประเด็นสำคัญในทางกฎหมายที่นอกจากความผูกพันระหว่างประเทศ (International obligations) ที่จะเกิดขึ้นกับรัฐไทยอย่างไรแล้วกระบวนการใช้อำนาจ (Due process) ที่สะท้อนถึงเจตจำนงของประชาชนภายในรัฐ จึงถือเป็นอีกส่วนหนึ่งในมิติทางกฎหมายที่จะต้องนำมาพิจารณา ตรวจสอบ เพื่อจะนำไปตอบคำถามว่าการใช้อำนาจกระทำการของรัฐนั้น  ชอบด้วยกฎหมาย รัฐธรรมนูญ และ หลักการสำคัญเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของพลเมืองภายในชาติหรือไม่ 

3. ภาพรวมของเอฟทีเอ “อำนาจ” และ “กระบวนการใช้อำนาจ”  

(1). ขอบเขตและนัย ของข้อผูกพัน

      ข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ มีสถานะเป็นข้อตกลงระหว่างรัฐ ต่อ รัฐ มีฐานะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งมี “รัฐ (State)” ประเทศไทย และ รัฐคู่ภาคีเป็นบุคคลตามกฎหมาย (Legal personality) ข้อตกลงมีผลผูกพันในทางกฎหมาย(Legal binding)  เมื่อได้มีการลงนามเซ็นสัญญากันไปแล้ว จะเกิดข้อผูกพันระหว่างประเทศ (International obligations) ต่อรัฐที่ลงนามโดยการนำไปกำหนดเป็นหลักการทางกฎหมายภายใน (Domestic law) ทั้งนี้โดยการกำหนดนโยบายและกฎหมายภายในที่ว่านี้ จะต้องทำให้สอดคล้อง (Compliance) กับข้อตกลงที่ได้ตกลงกันไว้ ตามเงื่อนไข หลักการ หรือ กรอบระยะเวลาที่กำกับไว้ในข้อตกลง ซึ่งเป็นไปตามหลักการสำคัญทาง กฎหมายระหว่างประเทศที่ยึดถือปฏิบัติ (State practice) กันในระหว่างประเทศที่ว่า เมื่อได้ลงนามทำข้อตกลงสัญญาไว้อย่างไร คู่สัญญาจะต้องให้ความเคารพยึดถือปฏิบัติตามต่อข้อตกลงที่ได้ทำไว้นั้น (pacta sunt servanda)     ด้วยเหตุนี้ข้อผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศจึงผูกมัดและสร้างความ สัมพันธ์ต่อองค์กรทางการเมืองตามรัฐธรรมนูญ  ทั้งฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติ (สภาผู้แทนราษฎร และ วุฒิสภา) และ อำนาจตุลาการ   กล่าวคือทั้งฝ่ายบริหารและรัฐสภามีความผูกพันในการตรากฎหมาย ให้จำกัดอยู่ในกรอบของข้อตกลง  เพียงเท่าที่ไม่ขัดแย้งกับข้อตกลงที่ได้ลงนามไว้   ขณะที่ตุลาการก็มีความผูกพันในการวินิจฉัยชี้ขาดอรรถคดี ตามกฎหมายที่จะตราขึ้นตามที่กำหนดไว้ในข้อตกลงเช่นกัน  แต่โดยมากแล้ว ระบบระงับข้อพิพาทในความตกลงประเภทนี้  จะมีกระบวนการระงับข้อพิพาทพิเศษต่างหากออกไป  ด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการหรือมีคณะที่จะมาระงับข้อพิพาทเองต่างหาก  ด้วยวิธีพิจารณาที่เป็นอิสระจากองค์กรตุลาการที่มีอยู่ภายในประเทศ    จึงจะเห็นได้ว่า ฐานะของข้อตกลงเอฟทีเอนั้นครอบคลุมและสร้างความเอกเทศในกฎข้อตกลงที่ประกอบ เป็นข้อตกลงทั้งหมด ทั้งยังรวมถึง แนวทางวิธีการตีความในข้อตกลง หลักกฎหมายที่ใช้ในการตีความ  ซึ่งจะเป็นกรอบในการตรากฎหมายภายใน  ขณะเดียวกันก็มีองค์กรที่เป็นศาลพิเศษที่จะชำระความได้เอง  โดยไม่ต้องขึ้นอยู่กับอำนาจศาลของรัฐใดรัฐหนึ่งที่ได้ทำข้อตกลงกัน 

      สำหรับกรณีประเทศคู่เจรจาทำข้อตกลง  ที่มีระบบการเมืองการปกครองที่แตกต่างกัน  เช่น อยู่ในรูปแบบสหพันธ์รัฐ (Federal states)     เป็นแคว้นหรือมณฑลยิ่งกลับทำให้เกิดปัญหาในเขตอำนาจทางกฎหมาย (Jurisdiction) มีความซับซ้อนมากยิ่งขึ้น โดยเฉพาะขอบเขตของข้อผูกพันระหว่างประเทศ (International obligations) นั้นจะครอบคลุม ประเทศทั้งหมดซึ่งรวมถึงมลรัฐ หรือมณฑลต่าง ๆ ภายในรัฐนั้น ๆ มากน้อยเพียงใด เพราะมลรัฐ แคว้นหรือมณฑลบางที่สามารถออกกฎหมายขึ้นมาใช้กำกับกิจกรรมทางเศรษฐกิจการค้า หรือ ภาษีได้เอง มีกระบวนการบังคับใช้และวินิจฉัยชี้ขาดเอง เป็นต้น    ซึ่งเป็นปัญหาสำคัญที่การทำข้อตกลงเอฟทีเอของไทยเผชิญอยู่เวลานี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับข้อตกลงเขตการค้าเสรี ที่ทำกับประเทศจีน  ซึ่งไม่ได้มีการศึกษาล่วงหน้าเสียก่อนทำให้  เกิดปัญหาอุปสรรคที่สำคัญที่ทำให้ประเทศไทยเสียเปรียบในการเข้าถึงตลาด เพราะติดปัญหาเรื่องเขตอำนาจทางกฎหมายที่ผู้มีอำนาจสูงสุดในมณฑล  ปฏิเสธข้อผูกพันที่รัฐบาลกลางได้เซ็นสัญญาลงนามไว้ โดยอ้างว่าไม่มีผลผูกพันกับมณฑล   

      ฉะนั้นปัญหาเรื่อง “ขอบเขต” ของการบังคับให้เป็นไปตามกรอบข้อตกลงเอฟทีเอในทางกฎหมายจะมีขอบเขตกว้างขวาง เพียงใดหลังจากได้ลงนามไปแล้ว มีเรื่องใดบ้างที่ยังคงถือเป็นอำนาจโดยตรงของรัฐ       และ ต่อกรณีทีเป็นรัฐที่มีการปกครองแบบมลรัฐ หรือ มณฑล แล้วแต่กรณีนั้น จะมีความผูกพันในข้อตกลงเอฟทีเอในขอบเขตเพียงใด เป็นปัญหาเกี่ยวกับเขตอำนาจตามกฎหมาย ที่สลับซับซ้อนซ่อนอยู่ภายในข้อตกลงที่ไม่อาจจะมองข้ามได้    หากต้องการให้ข้อตกลงมีผลใช้บังคับ  

(2). ภาษี (Tariff) และ มาตรการที่ไม่ใช่ภาษี (non-Tariff barrier, NTB)

      2.1 มาตรการทางภาษี  

      การทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ การลดลงของภาษีในสินค้ามักจะถูกหยิบยกขึ้นมากล่าวอ้างอยู่เสมอว่าเป็นผล สำเร็จ และ ให้เหตุผลว่าการทำข้อตกลงเขตการค้าหรือ เอฟทีเอ นั้นดี มีประโยชน์ต่อการส่งออกอย่างไร เมื่อภาษีสินค้าที่จะเข้าสู่ตลาดของประเทศคู่เจรจาลดลงเหลือ “ศูนย์” เปอร์เซ็นต์   การอธิบายโดยหยิบยกเอาการลดลงของภาษีที่ลดลงและคาดการณ์ว่าจะทำให้การส่งออก เพิ่มขึ้นนั้น ยังมีการยกเอาจำนวนประชากรของประเทศคู่เจรจามาคำนวณคาดคะเนถึง ระดับหรือขนาดของตลาด เช่น มีการฝันหวานคาดคะเนและใช้สมมุติฐานที่ว่า “หากคนจีนรับประทานทุเรียน หรือ มังคุดกันคนละกิโล  ขนาดของตลาดสินค้าผลไม้ทั้งสองประเภทนี้จะกว้างใหญ่ไฟศาลขนาดไหน” ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า  หากการตัดสินใจทำข้อตกลงเอฟทีเออยู่บนฐานของตัวเลขการขึ้นลงของภาษี ประกอบกับจำนวนประชากรของประเทศคู่เจรจา  อย่างที่ใช้อธิบายกรณีการทำข้อตกลงเอฟทีเอกับประเทศจีนนั้น   อาจกล่าวได้ว่า เหตุผลและคำอธิบายจากฐานคิดเช่นนี้ น่าจะบกพร่องไม่ถูกต้องเป็นจริงอย่างที่ได้ตั้งสมมุติฐานเอาไว้เลย และไม่น่าจะนำมาประกอบการตัดสินใจในทางนโยบายได้เลยทั้งนี้ เพราะการเข้าสู่ตลาดสินค้าของจีน ผู้ส่งออกผักผลไม้ไทยยังต้องเผชิญกับการบังคับให้ต้องจ่ายค่าภาษีอื่น ๆ ในการจำหน่ายสินค้าอีกหลายระบบ  ขณะเดียวกันกับการกระจายสินค้าในจีนกลับถูกจำกัดเฉพาะคนสัญชาติจีนพร้อม ๆ กับการถูกตรวจสอบสินค้าอย่างเข้มงวดเพื่อหาสารเคมีตกค้าง  จนทำให้สินค้าที่ส่งไปจากประเทศไทยเน่าเสียหายก่อนที่จะถูกนำไปขาย   ตัวอย่างในกรณีของจีนซึ่งไม่มีการศึกษามาก่อนจึงเข้าลักษณะ “ทำไปแก้ไป”   เหตุผลการตัดสินใจทำข้อตกลงเอฟทีเอกับประเทศจีนจึงไม่สัมพันธ์กับข้ออ้าง หรือสมมุติฐานที่วาดฝันไว้   จึงมีข้อกังขามาก ถึงความรอบคอบในการตัดสินใจว่าได้มีการศึกษาวิจัยดีพอแล้วหรือยังก่อนที่จะ เข้าเจรจาทำข้อตกลงกับประเทศต่าง  ๆ

      ถึงกระนั้นก็ตาม  กรณีการยกเลิกภาษี  (Eliminate the tariff)  หรือ การลดภาษีศุลกากรนำเข้าให้ลดลงเหลือ ศูนย์เปอร์เซ็นต์  ยังมีประเด็นเกี่ยวข้องกับความเป็นธรรมในการดำเนินนโยบายอีกด้วย  กล่าวคือ ในทางความเป็นจริง ตัวภาษีหาได้แสดงถึงตัวเลขการขึ้นลงแต่อย่างเดียวไม่   แต่ภาษียังสะท้อนถึงนโยบายและความเป็นธรรมที่รัฐสามารถนำมาประยุกต์ใช้ ในการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมได้โดยเฉพาะการนำนโยบายภาษีมาใช้กับการจัดการ เศรษฐกิจเพื่อสังคม (Socio-economic)   ที่รัฐสามารถใช้เพื่อบรรลุถึงนโยบายที่จะพัฒนาส่งเสริมการผลิตท้องถิ่น  หรือการสนับสนุนและใช้มาตรการทางภาษีมาประยุกต์ใช้กับ นโยบายทางสังคมหรือสิ่งแวดล้อมได้อีกทางหนึ่ง    ผลในทางตรงข้าม หากมีการลดภาษีหรือยกเลิกภาษีที่ทำให้สินค้าจากต่างประเทศไหลทะลักเข้าสู่ ตลาด อันจะส่งผลให้ผู้ผลิตสินค้าในท้องถิ่นอยู่แต่เดิมต้องได้รับความเสียหายจาก ความสามารถที่ไม่อาจแข่งขันกับผู้ผลิตในต่างประเทศได้   ตัวอย่างที่สามารถอธิบายในกรณีนี้ได้ดี  จะเห็นได้จากข้อตกลงเอฟทีเอที่ไทยทำกับประเทศออสเตรเลีย TAFTA (Thai-Australia Free Trade Agreement)   ที่ลดภาษีสินค้าประเภทนม และโคเนื้อลงเหลือเท่ากับศูนย์    ย่อมจะทำให้เกษตรกรผู้เลี้ยงโคนมและโคเนื้อ ได้รับผลกระทบที่รุนแรงเป็นล้านครอบครัว  ถึงต้องสูญเสียอาชีพเพราะไม่สามารถแข่งขันกับผู้ผลิตจากประเทศออสเตรเลีย ได้   จึงแสดงให้เห็นว่า นัยยะภาษีนั้นมีความเชื่อมโยง  สัมพันธ์ที่กว้างขวางกว่าการขึ้นลงของตัวเลข    ตัวอย่างเช่นเดียวกันนี้สามารถอธิบายได้อีกจากสินค้า ผักสดและผลไม้จากประเทศจีนที่ตีตลาดไหลทะลักเข้ามาในประเทศไทยจนทำให้ เกษตรกรที่ทำการผลิตผักผลไม้ทางภาคเหนือขายผลผลิตของตนสู้กับสินค้าชนิด เดียวกันกับประเทศจีนไม่ได้   ถึงขนาดต้องถูกบังคับให้ต้องเปลี่ยนอาชีพที่ได้ทำมากว่าร้อย ๆ ปีไปอย่างง่ายๆ   เพราะผลจากการลดภาษีจากการทำข้อตกลงเอฟทีเอกับประเทศจีน  จึงเป็นตัวอย่างที่ดีของการลดภาษีว่ามีส่วนสัมพันธ์ต่อวิถีชีวิตและ วัฒนธรรมของคนไทยอย่างไร    โดยพวกเขาเหล่านั้นไม่มีโอกาสรับรู้มาก่อนล่วงหน้า  

        ในกรณีการลดภาษีสินค้า  ยังมีส่วนเกี่ยวข้องที่สำคัญที่น่าจะพิจารณาต่อไปได้อีกในกรณีการจัดจำแนก ประเภทสินค้า ทั้งนี้เพราะการเจรจาทำข้อตกลงเอฟทีเอจะมีการแบ่งประเภทสินค้าเป็นประเภท ต่าง ๆ เช่น 1) Sensitive สินค้าอ่อนไหว, 2) Normal สินค้าที่ลดภาษีกันตามปกติอันเป็นสินค้าที่ไทยแข่งขันได้ แต่อาจต้องใช้เวลาปรับตัว, 3) Reciprocal   สินค้าที่ลดภาษีพร้อมกัน 2 ฝ่ายซึ่งเป็นสินค้าที่ไทยแข่งขันได้          4) Unilateral สินค้าที่ไทยพร้อมลดภาษีฝ่ายเดียว ซึ่งเป็นสินค้าที่ไทยแข่งขันได้       และ 5) Early Harvest สินค้าที่ไม่มีปัญหาสามารถตกลงกันได้ก่อน เหล่านี้ล้วนแล้วแต่จะเป็นสินค้าที่ถูกจัดใส่เข้าสู่บัญชีประเภทสินค้าแต่ละ ประเภท   ๆ เพื่อนำไปสู่การเจรจาลดภาษีลง  ปัญหาที่น่าพิจารณาคือ การนำสินค้าที่ผลิตในประเทศไทยเพื่อเข้าบรรจุในแต่ละประเภทนั้น   กำหนดขึ้นบนพื้นฐานจากอะไร มาจากพื้นฐานวิธีการศึกษาอย่างไร  ใครคือผู้มีอำนาจตัดสินว่าสินค้าใดควรจะอยู่ในประเภทสินค้าประเภทหรือกลุ่ม ใด  เพราะอะไร  จึงเห็นได้ว่าการจะกำหนดประเภทสินค้าเข้าสู่แต่ละประเภทสินค้า ในการเจรจาทำข้อตกลงเอฟทีเอนั้นเป็นเรื่องละเอียดอ่อนที่ไม่อาจตัดสินใจกัน ได้ง่าย ๆ โดยปราศจากการศึกษาวิเคราะห์วิจัยกันอย่างรอบด้าน  ทั้งตลาดในประเทศและโดยเฉพาะกับตลาดของประเทศคู่เจรจา  ยิ่งไปกว่านั้นในประเด็นวิธีการศึกษาเองก็มีปัญหาข้อถกเถียงที่ใช่จะหาข้อ ยุติได้ง่าย ๆ  ในทางเศรษฐศาสตร์  โดยเฉพาะแบบจำลองทางเศรษฐศาสตร์ที่จะเลือกมาใช้  ให้เหมาะสมกับประเภทสินค้าประกอบกับประเทศคู่เจรจา   เช่นเดียวกันกับปัญหาความชอบธรรมในทางการเมืองในเรื่องอำนาจการตัดสินใจที่ สุดท้ายแล้วใครควรมีบทบาทกันอย่างไร ในการกำหนดประเภทสินค้าในแต่ละบัญชีสินค้าที่จะนำไปสู่การลดภาษี ดูอย่างกรณีผลิตภัณฑ์นมและโคเนื้อ ในข้อตกลงระหว่างไทย-ออสเตรเลีย ที่อยู่ในบัญชีการลดภาษีในประเภทที่ว่า ประเทศไทยแข่งขันเขาได้ โดยมีระยะเวลาปรับตัว  หรือกรณีผักผลไม้ ในข้อตกลงระหว่างไทย-จีน  ที่ปรับลดลงทันทีซึ่งอาจจะเข้าอยู่ในประเภทที่ไทยแข่งขันกับเขาได้ทันทีโดย ไม่มีระยะเวลาปรับตัวเลย  ทั้งสองข้อตกลงนี้ยิ่งแสดงให้เห็นถึง ปัญหาและความรู้ในการตัดสินใจในการจำแนกประเภทสินค้า ประกอบกับอำนาจในการตัดสินใจว่าได้ทำขึ้นบนฐานการตัดสินใจอย่างไร  ยิ่งการเจรจาที่ไม่มีความโปร่งใส  อาศัยความรู้ และเป็นไปแบบ “ยื่นหมูยื่นแมว” ด้วยแล้ว ก็ยากที่จะหากฎเกณฑ์อะไรได้ ในการตัดสินใจที่รอบคอบ บนฐานความรู้ ความเข้าใจจริง ๆ   การหยิบยื่นผลประโยชน์แลกเปลี่ยนกันภายใน  ของผู้มีอำนาจและเกี่ยวข้องกับการเจรจาจึงเกิดขึ้นได้อย่างง่ายดาย ไร้การตรวจสอบ และ ไม่ต้องรับผิดชอบใด ๆ ในทางการเมือง

   2.2 มาตรการที่ไม่ใช่ภาษี  หรือ NTB (non –Tariff barrier) 

      การเจรจาทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ หาได้จำกัดเฉพาะข้อตกลงที่เกี่ยวกับการลดภาษีสินค้าแต่เพียงอย่างเดียวไม่ ทั้งนี้เพราะในประเด็นการเจรจาในกรอบข้อตกลงเอฟทีเอที่ได้ทำ ๆ กันมานั้น ได้ครอบคลุมถึงมาตรการที่ไม่ใช่ภาษี หรือ NTB (Non-tariff barrier) ซึ่งจะครอบคลุมกฎกติกาทางการค้าอีกหลายประการซึ่งล้วนแล้วแต่มีความสำคัญต่อ ทิศทางการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ เป็นอย่างมาก อาทิ กฎกติกาในการผลิต (Rule of Origin) ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์บังคับเกี่ยวกับการผลิตสินค้า สัดส่วนในการใช้วัตถุดิบในการผลิตสินค้า (Local Content)  มาตรการทางด้านสิ่งแวดล้อม  มาตรการด้านแรงงาน  มาตรการทางด้านสุขอนามัยและสุขอนามัยพืช หรือ SPS (Sanitary and Phytosanitary Measures )  ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์กำหนดเกี่ยวกับมาตรฐานสินค้า  มาตรฐานวิธีการผลิต ระเบียบในการตรวจสอบ  การออกใบรับรอง  การขนส่ง วิธีการประเมินความเสี่ยง (Risk assessment)  กฎเกณฑ์เกี่ยวกับบรรจุภัณฑ์ และการปิดฉลากในอุตสาหกรรมอาหาร เป็นต้น  นอกจากนี้ยังมีมาตรการกีดกันทางเทคนิคที่เกี่ยวกับการค้า หรือ TBT (Technical barriers to trade) ใด ๆ ที่เป็นอุปสรรคต่อการค้านอกเหนือจากหลักการขององค์การการค้าโลก ก็จะต้องถูกยกเลิกให้หมดด้วยเช่นกัน

      ในมาตรการที่ไม่ใช่ภาษี ที่มีความสำคัญและเป็นหัวใจสำคัญอีกประการของข้อตกลงเขตการค้าเสรี  ได้แก่ประเด็นเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา (Intellectual Property Rights) ซึ่งครอบคลุมถึงวิถีชีวิตของคนได้อย่างกว้างขวางมาก โดยเฉพาะที่เกี่ยวกับปัจจัยสี่ของคนเรา เช่น อาหาร ยา ทรัพยากร การศึกษา การใช้อินเตอร์เน็ต เป็นต้น กรอบข้อตกลงเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญา จึงเป็นกรอบข้อตกลงที่มีความอ่อนไหวมากที่สุดสำหรับประเทศไทย เพราะจะเข้าไปเกี่ยวข้องกับโครงสร้างการผลิตอาหาร ยา ทรัพยากร สิ่งแวดล้อม และภาคการเกษตรกร โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การปลดปล่อยพืชจีเอ็มโอ GMOs (genetically modified organism) ให้สามารถเข้าสู่การผลิต การทดลอง  ที่ปราศจากข้อจำกัดทางกฎหมายที่มีมาอยู่ก่อนให้หมดไป   เมื่อพิจารณาจากกรอบข้อตกลงทางทรัพย์สินทางปัญญาที่ สหรัฐอเมริกาซึ่งทำกับประเทศต่าง ๆ ไปแล้วเช่น ที่ทำกับ ประเทศสิงค์โปร ชิลี และบาห์เรน ซึ่งจะเป็นกรอบเดียวกันกับการเจรจาที่สหรัฐอเมริกานำมาใช้กับประเทศไทยนั้น มีลักษณะการให้ความคุ้มครองสิทธิผลประโยชน์ในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกินกว่า ที่ข้อตกลงทางการค้าเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาหรือ TRIPs (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) ภายใต้องค์การการค้าโลกซึ่งเรียกข้อตกลงทรัพย์สินทางปัญญาภายใต้ข้อตกลงเอ ฟทีเอนี้ว่า “ทริปส์ผนวก” หรือ TRIPs plus   กล่าวคือ

(1)การขยายความคุ้มครองในสิทธิบัตร (Patent)ด้วยวิธีการขยายสิทธิบัตรไปสู่สิ่งมีชีวิต (Life forms) ไม่ว่าพืช สัตว์ และจุลชีพ (micro-organisms) ซึ่งจะเป็นแผนที่ทางเดิน (Road map) ให้บรรษัทข้ามชาติเข้ามายึดหัวหาดครอบครองโครงสร้างการผลิตอาหารได้อย่าง เบ็ดเสร็จสมบูรณ์ โดยอาศัยสิทธิผูกขาดที่กฎหมายก่อตั้งให้อำนาจ  การขยายความคุ้มครองสิทธิผูกขาดตามระยะเวลาการคุ้มครองสิทธิบัตรจาก 20 ปีเป็น 25 ปี   และที่สำคัญประการต่อมาในข้อตกลงเอฟทีเอของสหรัฐอเมริกายังบังคับให้เข้า เป็น ภาคีในสนธิสัญญาว่าด้วยความร่วมมือทางสิทธิบัตร (Paten Co-operation Treaty, 1970, PCT)  ซึ่งจะทำให้การยื่นขอสิทธิบัตรยังต่างประเทศใด ๆ จะมีผลคุ้มครองครอบคลุมไปยังประเทศอื่น ๆ ที่เป็นภาคีอีกหลายประเทศ  เช่น มีการยื่นขอสิทธิบัตรที่ประเทศสหรัฐอเมริกา เมื่อได้รับสิทธิบัตรจากประเทศสหรัฐอเมริกาแล้ว ความคุ้มครองดังกล่าวจะครอบคลุมมาถึงราชอาณาจักรไทย  โดยไม่ต้องมายื่นขอสิทธิบัตรในประเทศไทยอีกครั้ง   ซึ่งจะเป็นการสร้างและอำนวยประโยชน์ต่อษรรษัทข้ามชาติ ที่เป็นเจ้าของเทคโนโลยีและสิทธิบัตรเป็นอย่างมาก   ที่สำคัญรัฐบาลภายใต้การนำของ นายกรัฐมนตรี พ.ต.ท. ทักษิณ ชินวัตร  ได้มีมติคณะรัฐมนตรีให้ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีในสนธิสัญญาที่ว่านี้ไปแล้ว  ตามมติคณะรัฐมนตรี วันที่ 7 เมษายน 2547 โดยไม่ขอความเห็นชอบจากรัฐสภาตามเงื่อนไขแห่งรัฐธรรมนูญ ฯ มาตรา 224  เหมือนการลงนามข้อตกลงเอฟทีเอที่ทำกับประเทศต่าง ๆ มาแล้ว เช่น ออสเตรเลีย จีน อินเดีย และบาห์เรน

(2) บีบบังคับให้ประเทศคู่เจรจา เข้าเป็นภาคีในอนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ ค.ศ. 1991 หรือ UPOV (the International Convention for the Protection of new Varieties of Plants, 1991) อันเป็นระบบคุ้มครองสิทธินักปรับปรุงพันธุ์พืชอีกระบบนอกเหนือจากระบบสิทธิ บัตรที่ให้สิทธิผูกขาดในพืชพันธุ์ธัญญาหาร ได้เช่นเดียวกับระบบสิทธิบัตร   แต่มีวิธีการขอรับความคุ้มครองได้ง่ายกว่าระบบสิทธิบัตร อันจะเป็นแผนที่แนวทางอีกหนทางหนึ่ง ในการเข้ามาผูกขาดตลาด และเข้าครอบงำโครงสร้างการผลิตอาหาร และเอารัดเอาเปรียบเกษตรกรในการใช้ เมล็ดพันธุ์พืชที่ได้รับความคุ้มครองได้อีกทางหนึ่งได้อย่างเบ็ดเสร็จ นอกจากวิธีการให้ขยายความคุ้มครองไปสู่ระบบสิทธิบัตรสิ่งมีชีวิต 

(3) การให้สิทธิผูกขาดในข้อมูลการทดสอบยาและผลิตภัณฑ์เคมี (Data Exclusivity) โดยห้ามมิให้ใช้ข้อมูลผลการทดสอบ (Test Data) ยา และผลิตภัณฑ์เคมี ไปใช้เพื่อประกอบการพิจารณารับขึ้นทะเบียนยา หรือ ผลิตภัณฑ์เคมี อันเป็นการยอมรับโดยปริยายว่าบริษัทต้นตำรับเป็นเจ้าของข้อมูลผลการทดสอบ ข้อห้ามการใช้ข้อมูลทดสอบที่ว่านี้จะมีไปถึง  พนักงานเจ้าหน้าที่ ๆ มีหน้าที่ในการขึ้นทะเบียนยา หรือผลิตภัณฑ์เคมี บริษัทหรือบุคคลอื่น ในการใช้ข้อมูลผลการทดสอบดังกล่าว   อันเป็นการจำกัดสิทธิของพนักงานเจ้าหน้าที่ และบุคคล ที่จะอาศัยผลการทดสอบดังกล่าวมาใช้กับยา หรือผลิตภัณฑ์ชนิดเดียวกัน  ผลอันนี้ทำให้บริษัทที่ได้สิทธิผูกขาดในข้อมูลการทดสอบดังกล่าว และยังห้ามมิให้จำหน่ายผลิตภัณฑ์ชนิดเดียวกัน หรือคล้ายคลึงกันเป็นเวลา 5 ปีนับแต่วันขึ้นทะเบียนของบริษัทที่เป็นเจ้าของข้อมูลการทดสอบ และยังห้ามมิให้พนักงานเจ้าหน้าที่รับขึ้นทะเบียน ยา หรือผลิตภัณฑ์แล้วแต่กรณี โดยอาศัยผลข้อมูลจากบริษัทเจ้าของข้อมูล เพื่อนำยาหรือผลิตภัณฑ์ดังกล่าว ออกจำหน่ายในท้องตลาดอีกด้วย   การทำข้อตกลงเอฟทีเอโดยเฉพาะกับประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งจะต้องถูกบังคับให้ยอมรับในข้อตกลงเพื่อการคุ้มครองข้อมูลการทดสอบทางยา หรือ ผลิตภัณฑ์ทางเคมี   ก็เพื่อปิดประตูบริษัทยาในประเทศที่แม้จะได้วิจัยยาใหม่ได้สำเร็จ แต่ก็จะต้องมาติดขัดกับการใช้ข้อมูลการทดสอบ (Test data)  ที่ได้รับความคุ้มกันและผูกขาด  การจะนำยาที่ค้นคิดไปขึ้นทะเบียนก็ต้องทำการทดลองเอาเอง ซึ่งต้องใช้เวลาอีกนานมาจนกว่าจะได้ข้อมูลผลทดสอบทางยา  จึงเป็นการปิดประตูตายของผู้ผลิตยาภายในประเทศ   ยิ่งไปกว่านั้นมาตรการให้ความคุ้มครองข้อมูลการทดสอบตามข้อตกลงเอฟทีเอจาก สหรัฐอเมริกายังจะเป็นการ ปิดโอกาส   ให้การบังคับใช้สิทธิ (Compulsory licence) อันเป็นมาตรการเดียวของรัฐที่จะใช้อำนาจภายใต้ประโยชน์สาธารณะ (Public interested)  เพื่อคัดคานกับการผูกขาดยาหรือผลิตภัณฑ์ที่ได้รับการคุ้มครองไปแล้วจากระบบ สิทธิบัตร  ให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม  สามารถทำได้ต่อไป  เพราะผลจากการให้สิทธิผูกขาดในข้อมูลการทดสอบ  ซึ่งหากรัฐจะบังคับใช้สิทธิผลิตยา  ก็ต้องไปติดขัดในการขึ้นทะเบียนตำรับยาอันเนื่องจาก ข้อห้ามการใช้ข้อมูลผลการทดสอบอยู่ดี   ข้อจำกัดหรือข้อห้ามนี้ครอบคลุมถึงพนักงานเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยตรง  รวมถึงบริษัทหรือบุคคลที่จะผลิตยาจากการบังคับใช้สิทธิดังกล่าวนี้ด้วย  ทำให้หลักเกณฑ์การบังคับใช้สิทธิเป็นหมัน และไม่เกิดผลในทางปฏิบัติในทางเป็นจริง

(4)  ในกรอบข้อตกลงเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา ภายใต้ข้อตกลงเอฟทีเอยังเข้าไปจำกัดอำนาจรัฐอีกหลายเรื่องตามมา เช่น การจำกัดการบังคับใช้สิทธิ (Compulsory licence) การห้ามมิให้เพิกถอนสิทธิบัตร (Revocation) และ การห้ามนำเข้าซ้อน (Parallel Import) ซึ่งในแต่ละมาตรการดังกล่าวล้วนแล้วแต่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ เพื่อป้องกันปัญหาการผูกขาด ทำให้ยามีราคาแพง เกิดการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม เกิดความเดือดร้อนมาสู่สังคม เป็นข้อจำกัดอำนาจรัฐที่จะถูกนำมาบังคับใช้ภายใต้กรอบที่คับแคบและจำกัด กล่าวคือ จะให้บังคับการใช้สิทธิต่อเมื่อ เพื่อป้องกันการกระทำที่นำไปสู่การจำกัดการแข่งขัน ซึ่งต้องถูกตัดสินตามกฎหมายป้องกันการแข่งขันของประเทศเจ้าของสิทธิ (สหรัฐ) และ ใช้เพื่อสาธารณะประโยชน์ที่ไม่ใช่การค้าเชิงพาณิชย์ หรือในกรณีฉุกเฉินของชาติ ที่มีจำเป็นเร่งด่วนโดยจะต้องให้เจ้าของสิทธิสามารถโต้แย้งคัดค้านต่อศาล ได้   สำหรับกรณีการนำเข้าซ้อนเพื่อให้ผู้บริโภคมีทางเลือกที่จะซื้อยาประเภทและ ชนิดเดียวกันในราคาที่ถูกลง  ก็ไม่สามารถทำได้เพราะเป็นข้อห้ามที่ไม่สามารถทำได้เช่นกัน

(5) ในกรอบข้อตกลงเอฟทีเอของสหรัฐในเรื่องสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับ ลิขสิทธิ์ (Copyrights) ยังบังคับให้ประเทศคู่เจรจายอมรับและเข้าเป็นภาคีในข้อตกลงระหว่างประเทศที่ เกี่ยวข้องกับเทคโนโลยีดิจิตอล การใช้อินเตอร์เน็ท สัญญาณดาวเทียมในอีก 3 ข้อตกลงคือ WIPO Copyright Treaty, 1966, WIPO Performances and Phonograms Treaty, 1966 และ Convention Relating to the Distribution of Program-Carrying Signals Transmitted by Satellite, 1974  โดยขยายอายุความคุ้มครองในลิขสิทธิ์เป็นเวลา 70 ปีนับจากวันที่เจ้าของผู้สร้างสรรค์งานถึงแก่ความตาย   บังคับให้ประเทศคู่เจรจาต้องป้องกันการถอดรหัสสัญญาณดาวเทียมจากอุปกรณ์ที่ ใช้ถอดรหัส  การให้ความคุ้มครองจากการทำซ้ำชั่วคราว (Temporary reproduction)  ในโปรแกรมคอมพิวเตอร์   การบังคับให้ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ท (Internet service providers)  ต้องรับผิดชอบตามกฎหมายหากมีการละเมิดลิขสิทธิ์ผ่านเครือข่ายของตน และยอมให้เจ้าของลิขสิทธิ์ตรวจสอบการใช้และการทำซ้ำจากผู้ให้บริการอินเตอร์ เน็ท เพื่อเป็นหลักฐานประกอบการดำเนินคดีในศาล  และที่ไปไกลกว่านั้นคือ การกำหนดให้ความผิดจากการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาเป็น อาญาแผ่นดิน  ที่ทำให้เจ้าพนักงานสอบสวนสามารถจับกุมผู้กระทำผิดได้ทันที  โดยไม่จำต้องมีผู้เสียหายร้องทุกข์กล่าวโทษก่อน   อันจะเป็นการนำและใช้ทรัพยากรของประเทศเพื่อคุ้มครองสิทธิและประโยชน์ของ เอกชน    และขนาดมีความพยายามจากรัฐมนตรีไทยบางคนที่ จะให้กำหนดความผิดเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาเข้าไปเป็นลักษณะความผิด เพิ่มเติมในความผิดมูลฐานตาม กฎหมายการฟอกเงินอีกด้วย   การบริหารยุทธ์ศาสตร์นโยบายเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญา (ไม่แน่ใจว่าจะมีหรือไม่)  นับได้ว่าไปไกลเกินกว่าที่จะได้ล่วงรู้ถึงอุปสรรค์ ปัญหาที่จะเกิดขึ้นตามมาในอนาคต ว่าจะกว้างใหญ่ไพศาลลุ่มลึก ขนาดไหนหากจะต้องปฏิบัติตามกรอบข้อตกลงทรัพย์สินทางปัญญาตามที่ สหรัฐอเมริกาเสนอและยังนำไปเป็นโทษอาญาแผ่นดิน และเป็นความผิดมูลฐานตาม กฎหมายป้องกันการฟอกเงิน

 (3)  การเข้าถึงตลาดและการเปิดเสรีทางการค้าและบริการ

      การเข้าถึงตลาด (Market access) ภายใต้ข้อตกลงเอฟทีเอถูกนำเสนอผ่านเงื่อนไขข้อตกลงในเรื่อง การเปิดเสรีทางการค้าและบริการ (Trade liberalizations) โดยบังคับให้คู่เจรจาทางการค้าให้เปิดตลาดสินค้า และ บริการ (Services) เช่นตัวอย่างที่เห็นเด่นชัดกรณี    การบีบบังคับให้ประเทศไทยเปิดตลาดสินค้าจีเอ็มโอ       GMOs (genetically modifies organism) ด้วยการยกเลิกข้อจำกัดใด ๆ ที่มี ที่ขัดขวางมิให้สินค้าจีเอ็มโอ เข้าสู่ตลาดในประเทศไทย สินค้าที่ว่านี้รวมถึงเมล็ดพันธ์พืชจีเอ็มโอ GM Crop และสินค้าที่มีส่วนผสมจากพืชตัดต่อพันธุกรรมโดยทั่วไปอีกด้วย   ในสาขาด้านบริการ (Services) นั้นครอบคลุมในทุกสาขาการบริการ ทั้งสาขา บริการทางการเงิน การธนาคาร ประกันภัย  การศึกษา เกษตรประมง การจัดซื้อภาครัฐ (government  procurement) รวมถึงกิจการบริการสาธารณะอื่น ๆ ฯลฯ  ซึ่งประเทศไทยจำต้องเปิดให้นักลงทุนจากประเทศคู่เจรจาสามารถเข้ามาดำเนินการ ในตลาดด้านนี้อย่างเต็มที่  โดยปราศจากข้อจำกัด ตามกรอบการเจรจาที่ประเทศสหรัฐใช้ในการทำข้อตกลงเขตการค้าเสรีกับประเทศต่าง ๆ ซึ่งรวมถึงประเทศไทยด้วย

(4)  การค้าและการลงทุน (Investment)

      ข้อตกลงในส่วนที่เกี่ยวกับการค้าและการลงทุนนับเป็น กรอบข้อเสนอเจรจาการทำข้อตกลงเอฟทีเอที่มีความสำคัญมากอีกส่วน กล่าวคือ เป็นหัวใจของฉันทานุมัติแห่งวอชิงตัน (Washington consensus) ที่การเคลื่อนย้ายทุนจะต้องเป็นไปโดยเสรี และปราศจากข้อจำกัด ด้วยเหตุนี้กรอบข้อตกลงว่าด้วยการลงทุนจึงเน้นไปที่กฎกติกาซึ่งเป็นเงาตาม ตัวที่ไปรองรับสิทธิตัว “ผู้ลงทุน (Investor)” ด้วยการนำหลัก การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) หลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง (Most-favoured-nation Treatment) มาบังคับใช้ ควบคู่กันไปกับข้อตกลงที่เป็นมาตรการคุ้มครองปกป้องผู้ลงทุน เช่น ข้อตกลงเกี่ยวกับการกำหนดสัดส่วนการถือหุ้นในบริษัทจำกัด  ข้อกำหนดเกี่ยวกับการถือครองที่ดิน   กฎข้อตกลงว่าด้วยการยึดหรือริบคืนกิจการโดยรัฐ และ การห้ามยึดหรือริบคืนโดยทางอ้อม (Indirect expropriation) การเปิดโอกาสให้นักลงทุนฟ้องร้องเรียกค่าชดเชยความเสียหายจากรัฐคู่สัญญา ผ่านกระบวนการอนุญาโตตุลาการ หากรัฐคู่สัญญากระทำการใด ๆ ทำให้เกิดความเสียหายต่อผู้ลงทุน  ข้อกำหนดเกี่ยวกับสาขาและรูปแบบธุรกิจที่นักลงทุนสามารถเข้าไปลงทุนได้ เช่น การลงทุนในตลาดทุน ตลาดเงิน การซื้อขายพันธะบัตรและตราสารหนี้ หรือ การเข้าซื้อหุ้นในกิจการสาธารณูปโภค ธุรกิจด้านการเกษตร กฎหมาย แพทย์ สถาปนิก เป็นต้น ฯลฯ นอกจากนี้ในกรอบข้อตกลงในเรื่องการลงทุนยังรวมถึง ข้อตกลงเกี่ยวกับการมีระบบระงับข้อพิพาทจากการลงทุนเอง   โดยวิธีกระบวนการอนุญาโตตุลาการ  เพื่อคุ้มครองสิทธิประโยชน์ของผู้ลงทุนเองด้วย

3. กรอบการเจรจาทำข้อตกลง FTA และ ปัญหาทางกฎหมาย

   3.1  ความผูกพันตามกฎหมาย (Legal binding) ใน ข้อตกลง FTA

      ไม่มีข้อสงสัยใด ๆ อีกเลยว่าบรรดาข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ ที่ประเทศไทยจะไปลงนามกับประเทศคู่เจรจาใด ๆ นั้นจะมีความผูกพันตามกฎหมาย (Legal Binding) หรือไม่ ประเทศไทยที่เมื่อได้ลงนามต่อข้อตกลงเขตการค้าเสรีกับประเทศใดไปแล้ว ย่อมมีความผูกพันต่อ “รัฐไทย” และ “คนไทย” ทุกคนในอันที่จะต้องให้ความเคารพและปฏิบัติตามข้อตกลงนั้น ๆ ความผูกพันที่ว่านี้ครอบคลุมองค์กรทางการเมืองภายในรัฐทั้งหมด ไม่ว่าจะเป็นฝ่ายบริหาร (รัฐบาล) ที่จะเข้ามาบริหารในเวลาต่อมา ฝ่ายนิติบัญญัติ (สภาผู้แทนราษฎร และวุฒิสภา) ที่ผูกพันตนเองด้วยในการตรากฎหมายซึ่งต้องสอดคล้อง (Compliance)  กับข้อตกลงเอฟทีเอ ในแต่ละข้อตกลง และยังผูกพันต่อ “ศาล” ด้วยในขณะเดียวกัน  ที่ถูกจำกัดมิให้พิจารณาพิพากษาอรรถคดีที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติรับรองความ เป็นอิสระของศาลที่รัฐธรรมนูญ ฯ ให้การรับรองคุ้มครองไว้

      ความผูกพันตามกฎหมายที่ว่านี้  แสดงออกจากการที่รัฐไทย ในฐานะคู่สัญญาที่ได้ลงนามในข้อตกลงเอฟทีเอจะต้องนำหลักการที่เขียนไว้ในข้อ ตกลงมาปรับใช้ภายในรัฐ ด้วยการปรับปรุงยกเลิกบรรดากฎหมายที่มีอยู่แต่เดิม และขัดหรือแย้งไม่สอดคล้องกับข้อตกลงเอฟทีเอก็ดี การจัดทำกฎหมายขึ้นมาใหม่เพื่อรองรับให้สอดคล้องกับหลักการที่เขียนไว้ในข้อ ตกลงก็ดี   ล้วนแล้วแต่เป็นข้อผูกพันระหว่างประเทศ (International obligations) ทั้งนี้เพราะประเทศไทยถือหลัก “dualist  doctrine”  ที่ ถือว่ากฎหมายระหว่างประเทศ (International law) และ กฎหมายภายในของรัฐ (Domestic law) นั้นแยกออกจากกัน  จึงไม่ถือว่าบทบัญญัติในข้อตกลงระหว่างประเทศอย่างกรณี ข้อตกลงเอฟทีเอมีผลใช้บังคับเหมือนกฎหมายภายใน  ดังนั้นจึงเป็นข้อผูกพันระหว่างประเทศของรัฐไทยที่จะรับรองเอาข้อตกลงดัง กล่าว  ให้มามีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายภายใน ด้วยการตรากฎหมายภายในให้สอดคล้องกับข้อตกลงระหว่างประเทศ  ก็จะทำให้เกิดการปรับเปลี่ยนมาสู่การใช้เป็นกฎหมาย (Legal transformation)  จากข้อตกลงระหว่างประเทศมาสู่กฎหมายภายใน  เป็นจุดหมายปลายทาง   ด้วยเหตุนี้ข้อตกลงเอฟทีเอที่ไทยไปลงนามจึง ผูกพันองค์กรทางการเมือง ตามรัฐธรรมนูญ ฯ  ในการตรากฎหมาย เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อข้อตกลงเอฟทีเอที่ได้ลงนามไปแล้ว    หากนำเอาข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ ของประเทศแต่ละคู่เจรจาที่ประเทศไทยเข้าไปเจรจาและทำข้อตกลงด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับกรอบข้อตกลงของสหรัฐอเมริกา ซึ่งได้เคยทำไว้กับประเทศต่าง ๆ และจะถูกนำไปเป็นกรอบในการเจรจากับประเทศไทยในเวลานี้แล้ว ความผูกพันพื้นฐานเริ่มตั้งแต่การลดภาษีสินค้า ซึ่งจะมีการจำแนกประเภทสินค้าในการลดหย่อนภาษีแต่ละรายการต่อไป แต่เนื่องจากกรอบข้อตกลงเอฟทีเอหาใช่มีเพียงการลดภาษีสินค้าเพียงอย่างเดียว เท่านั้น เมื่อพิจารณาจากกรอบข้อตกลงข้างต้นนี้แล้ว จะพบหลักการสำคัญที่สะท้อนเป็นข้อผูกพันแก่รัฐไทย ซึ่งจะต้องมีหน้าที่ กระทำการ และหรือ ยกเว้นกระทำการ ก่อตั้งสิทธิและจำกัดสิทธิของบุคคลภายในรัฐ ในทางนโยบายและกฎหมาย หลายประการซึ่ง รัฐไทยจะดำเนินการให้สอดคล้องกับหลักการในข้อตกลงที่ว่านั้นได้โดยชอบด้วย กฎหมายก็แต่โดยอาศัยอำนาจในวิธีทางในกฎหมาย ที่สำคัญเช่น

      3.1.1  ในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา ข้อตกลงได้จำกัดการใช้อำนาจรัฐไทย กรณีห้ามมิให้เจ้าพนักงาน ใช้ข้อมูลการทดลอง (Test data) ยาหรือผลิตภัณฑ์ทางเคมีในการขึ้นตำรับยา โดยมิได้รับความยินยอมจากบริษัทที่เป็นเจ้าของข้อมูลการทดลอง อีกทั้งยังห้ามมิให้พนักงานเจ้าหน้าที่รับขึ้นทะเบียน ยา หรือผลิตภัณฑ์แล้วแต่กรณี โดยอาศัยผลข้อมูลจากบริษัทเจ้าของข้อมูลเพื่อนำยาหรือผลิตภัณฑ์ดังกล่าวออก จำหน่ายในท้องตลาดอีกด้วย 

      การอนุวัติการทางกฎหมายในกรณีนี้  รัฐไทยจะต้องก่อตั้งสิทธิโดยการตรากฎหมายขึ้นมารองรับสิทธิในข้อมูลการทดลอง ยา หรือผลิตภัณฑ์ทางเคมี  ขณะเดียวกันยังจะต้องปรับปรุงแก้ไข  พระราชบัญญัติยา พุทธศักราช 2540  ที่เกี่ยวข้องกับข้อจำกัดในการใช้ข้อมูลการทดสอบยา  ข้อห้ามการรับขึ้นทะเบียนยา เป็นต้น  

     3.1.2  การแก้ไขปรับปรุง พระราชบัญญัติสิทธิบัตร พุทธศักราช 2522 เพื่อขยายอายุความคุ้มครองเป็น 25 ปี  และ ขยายความคุ้มครองสิทธิบัตรไปสู่สิ่งมีชีวิต จำกัดการบังคับใช้สิทธิ  การเพิกถอนสิทธิบัตร ตลอดจนการนำเข้าซ้อน  ซึ่งจะต้องแก้ไขปรับปรุง พระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522  เสียใหม่ให้สอดคล้องกับข้อตกลง

     3.1.3 ในเรื่องลิขสิทธิ์  จะต้องมีการปรับปรุง พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2547  โดยขยายระยะเวลาการคุ้มครองผู้สร้างสรรค์ผลงานเป็น 70 ปี นับแต่เจ้าของผลงานถึงแก่กรรม   นอกจากนี้รัฐไทยจะต้องมีกฎหมายเพื่อคุ้มครองข้อมูลที่อยู่ในรูปดิจิตอล  การใช้อินเตอร์เน็ต กำหนดความรับผิดของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต โดยรัฐไทยต้องเข้าเป็นภาคีข้อตกลง      ระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกรณีนี้อีก ได้แก่ WIPO Copyright Treaty, 1966, WIPO Performances and Phonograms Treaty, 1966 และ Convention Relating to the Distribution of Program-Carrying Signals Transmitted by Satellite, 1974 เพื่อคุ้มครองการถอดรหัสสัญญาณดาวเทียม และการใช้อุปกรณ์ถอดรหัสสัญญาณดาวเทียม

      3.1.3  รัฐไทยจะต้องเข้าเป็นภาคีใน อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ ค.ศ. 1991 หรือ UPOV (the International Convention for the Protection of new Varieties of Plants, 1991) โดยผลที่ตามมาก็จะต้องแก้ไข พระราชบัญญัติคุ้มครองพันธุ์พืช พุทธศักราช 2542 เพื่อจำกัดการใช้พันธุ์พืชคุ้มครองให้สอดคล้องกับอนุสัญญา ฯ UPOV

      3.1.4   การอนุวัติการตามข้อตกลงว่าด้วยการลงทุน ภายใต้ข้อตกลงเอฟทีเอ ประเทศไทยจะต้องแก้ไขยกเลิก กฎหมายทั้งปวงที่มีอุปสรรค์ต่อนักลงทุน เช่นการจำกัดสัดส่วนการถือหุ้น อีกทั้งการเปิดเสรีแก่นักลงทุนสหรัฐได้ในทุกสาขา ซึ่งรวมถึงกิจการสาธารณูปโภค โรงพยาบาล ไฟฟ้า ประปา การก่อสร้าง การลงทุนในตลาดทุน ตลาดเงิน การซื้อขายพันธบัตรและตราสารหนี้ หรือ ธุรกิจด้านการเกษตร กฎหมาย แพทย์ สถาปนิก ซึ่งจะต้องแก้ไขปรับปรุง พระราชบัญญัติประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 รวมถึงกฎหมายอื่น ๆ อีกที่ขัดแย้งต่อข้อตกลงว่าด้วยการลงทุนเพื่อให้สอดคล้องกับหลักการข้อตกลง ที่ได้ทำไว้ 

      3.1.5 ในการเข้าถึงตลาด กรณีพืชตัดต่อพันธุกรรม หรือ GMOs (genetically modified organism) รัฐไทยจำต้องแก้ไขปรับปรุง พระราชบัญญัติกักพืช พุทธศักราช 2507   ให้พืชตัดต่อพันธุกรรมสามารถทดลองและปลูกเพื่อการค้าได้ เช่นเดียวกับมติคณะรัฐมนตรี วันที่ 3 เมษายน 2544 ที่ห้ามการทดลองในระดับไร่นา ซึ่งผลที่ตามจากการเปิดให้พืชจีเอ็มโอสามารถปลูกเพื่อการค้าได้ ยังจะต้องมีการจัดทำกฎหมายว่าด้วยความปลอดภัยทางชีวภาพ เพื่อการนี้อีกด้วย

      ตัวอย่างรูปธรรม ความผูกพันในทางกฎหมายต่อรัฐไทย จากการทำข้อตกลงเอฟทีเอข้างต้นนี้เป็นส่วนหนึ่งเท่านั้น เพราะหากจะให้ทราบว่าจะต้องแก้กฎหมายหรือเปลี่ยนแปลงกฎหมาย หรือสร้างกฎหมายก่อตั้งสิทธิใด ๆ ขึ้นมา จะต้องมีการศึกษาวิจัยพิจารณากรอบข้อตกลงย่อย ๆ ในแต่ละเรื่องซึ่งมีอีกมากมายหลายเรื่อง ซึ่งน่าจะมีการศึกษาในระดับต่อไป อย่างไรก็ตามเพียงเฉพาะเท่าที่ยกมาพิจารณาข้างต้นนี้ก็พอที่จะชี้ให้เห็นว่า ข้อตกลงเอฟทีเอได้สร้างความผูกพันต่อรัฐไทยมากน้อยเพียงใด โดยจะเห็นว่าหลายเรื่องเกี่ยวข้องกับคนจำนวนมาก เช่นกรณี ยา อาหาร หรือ กิจการสาธารณูปโภค เหล่านี้เป็นต้น ซึ่งล้วนแล้วแต่เกี่ยวข้องกับอธิปไตยของประเทศในด้านต่าง ๆ  ที่จะลดลงหากจะต้องอนุวัติการให้สอดคล้องกับข้อตกลงเอฟทีเอ

3.2  ปัญหาเกี่ยวกับ กระบวนการทำข้อตกลง (Due process) และการให้ ความเห็นชอบตามรัฐธรรมนูญฯ พุทธศักราช 2540 มาตรา 224

   3.2.1 กระบวนการใช้อำนาจ (Due process) และบทบาทของประชาชน

      ความผูกพันทางกฎหมายที่รัฐไทย จะต้องดำเนินการในทางนโยบายและกฎหมายให้สอดคล้องกับ  ข้อตกลงเอฟทีเอเพียงเท่าที่ได้กล่าวมาใน 3.1 แสดงให้เห็นอย่างเด่นชัดว่า แท้ที่จริงแล้วการทำข้อตกลงเอฟทีเอนั้นโดยเนื้อแท้แล้วเป็นการกระทำการในทาง กฎหมายระหว่างประเทศ ที่ส่งผลต่อ “อำนาจอธิปไตยแห่งรัฐ (State sovereignty)”   โดยเฉพาะอย่างยิ่งที่ทำให้อำนาจอธิปไตยของประเทศในการดำเนินนโยบาย เศรษฐกิจและสังคมลดลง จากการที่ไม่สามารถดำเนินนโยบายและมีกฎหมายขึ้นมาบังคับใช้โดยอิสระ สอดคล้องกับลักษณะเฉพาะของสภาพปัญหาเศรษฐกิจสังคม และระดับการพัฒนาของประเทศ (sui generis)

      ฉะนั้นการดำเนินการ เจรจาจนไปถึงการลงนามนำประเทศไทยเข้าผูกพันในข้อตกลงเอฟทีเอจึงเป็นกระบวน การใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชน (Due process) ซึ่งหาใช่อำนาจเด็ดขาด (Absolute power) ของฝ่ายบริหารที่จะดำเนินการได้เองโดยลำพังทั้งนี้โดยกระบวนการใช้อำนาจที่ ว่านี้  รัฐธรรมนูญ ฯ ได้ถักทอบทบาทและความสัมพันธ์ของอำนาจประชาชนเข้าไปเกี่ยวข้อง  กับกระบวนการใช้อำนาจดังกล่าวอย่างชัดแจ้งทั้งนี้แสดงออกโดย

      (1). รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540  บัญญัติรับรองอำนาจอธิปไตยไว้ในมาตรา 3 ความว่า “อำนาจอธิปไตย เป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้น ทาง รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้” จึงไม่เป็นเหตุที่ต้องสงสัยว่า “อำนาจอธิปไตยของปวงชน” นั้น จะมีฐานะเป็นหลักการทางกฎหมายและหรือจะสามารถนำมากล่าวอ้างกรณีการตัดสินใจ ในการใช้อำนาจขององค์กรทางการเมืองหรือไม่

      (2). ความมีอยู่จริง แห่ง หลักการทางกฎหมายของอำนาจอธิปไตยของปวงชนที่ว่านี้ มีสถานะอยู่ในระดับรัฐธรรมนูญที่เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ  ซึ่งมีความเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับ วิธี หรือ กระบวนการ ในการใช้อำนาจที่ว่านี้   โดยเฉพาะในประเด็นสำคัญที่ว่า พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจ ในสามทางคือ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาล  ประการหนึ่ง  และ อีกประการในกรณีการใช้อำนาจดังกล่าวนั้นต้องเป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐ ธรรมนูญ  ซึ่งแสดงว่าบรรดาบทบัญญัติและเงื่อนไขต่าง ๆ ในการใช้อำนาจจะต้องเป็นไป หรือสอดคล้องกับหลักการ เจตนารมย์ที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ อันเป็นเครื่องตอกย้ำว่าการใช้อำนาจของฝ่ายบริหาร หรือคณะรัฐมนตรีก็ดี หรือนายกรัฐมนตรีก็ดี   หาได้มีอำนาจเด็ดขาด (Absolute ยower)  แต่เพียงผู้เดียวไม่

      (3). กระบวนการ และ วิธีการใช้อำนาจอธิปไตยขององค์กรทางการเมือง แต่ละองค์กรมีลักษณะที่แตกต่างอย่างสิ้นเชิงกับการใช้อำนาจแบบ CEO (Chief  Executive Officer)  เพราะนอกจากจะเป็นการใช้อำนาจที่ต้องรับผิดชอบในทางการเมือง (Accountability) ต่อองค์กรทางการเมืองอื่นๆ ตามที่ได้ก่อตั้งโดยรัฐธรรมนูญแล้ว ยังต้องมีความชอบด้วยกฎหมาย (legitimacy)   เป็นไปตามกฎหมาย   โดยจะไปจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้มิได้  เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะ  เพื่อการที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้และเท่าที่จำเป็น (รัฐธรรมนูญ มาตรา 29)   อันแสดงให้เห็นว่า การใช้อำนาจขององค์กรทางการเมืองเพื่อการบริหารยุทธศาสตร์ หรือนโยบายที่จะไปก่อตั้งหรือจำกัดสิทธิของบุคคล จะกระทำได้ก็ด้วยอาศัยแต่อำนาจทางกฎหมายเท่านั้น   ฉะนั้น การเปลี่ยนแปลงทางกฎหมายใด ๆ นอกจากจะเพื่อรองรับการใช้อำนาจแล้ว ยังจะเป็นการกระทบกระเทือนสิทธิของบุคคลอีกด้วย  จึงส่งผลต่อการใช้อำนาจรัฐโดยตรง ซึ่งก็คือนัยยะของอำนาจอธิปไตยของปวงชนในปลายทางนั่นเอง  รูปธรรมที่แสดงออกต่อหลักการที่ว่านี้จะเห็นเด่นชัดจาก  การเสนอร่างกฎหมายของรัฐบาล และของรัฐสภาเกือบทุกฉบับจะพบข้อความว่า พระราชบัญญัตินี้มีบทบัญญัติบางประการ เกี่ยวกับการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ซึ่งมาตรา 29 ประกอบกับมาตรา 48 และมาตรา 50 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย      บัญญัติให้กระทำได้โดยอาศัย   อำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายจึงทรงพระกรุณาโปรดเกล้า ฯ ให้ตราพระราชบัญญัติขึ้นไว้โดยคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา ดังต่อไปนี้  ซึ่งเป็นตัวอย่างที่ชัดเจนมาก

      (4). ด้วยเหตุที่รัฐธรรมนูญ ได้วางหลักการ การใช้อำนาจขององค์กรทางการเมือง จะต้องชอบด้วยกฎหมายและมีกฎหมายรองรับกับการใช้อำนาจดังกล่าว   ในประการสำคัญกับการที่จะจำกัดสิทธิเสรีภาพ ของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้  เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย  ฉะนั้นการบริหารยุทธศาสตร์หรือนโยบายที่มีเจตนาให้ส่งผลถึง  การก่อตั้งสิทธิใด ๆ ขึ้นมาใหม่ก็ดี  หรือ การยกเลิก เพิกถอน จำกัด ตัดสิทธิใด ๆ แก่บุคคล หรือกำหนดโทษทางอาญาแก่บุคคลก็ดี   โดยหลักการตามรัฐธรรมนูญจะกระทำไม่ได้ เว้นแต่จะโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย    ทำให้ความสัมพันธ์ในการใช้อำนาจขององค์กรทางการเมือง ผ่านยุทธศาสตร์ หรือนโยบายใด ๆ   และประสงค์จะให้เกิดผลเปลี่ยนแปลงต่อสิทธิใด ๆ ของบุคคลจะทำได้ก็ด้วยอาศัยที่มาจาก “กฎหมาย” เท่านั้น

      (5)  การใช้อำนาจอธิปไตย  เพื่อการบริหารยุทธศาสตร์ และนโยบาย ผ่านกฎหมายตามหลักการและเงื่อนที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้นี้นั้น   มิได้จำกัดในลักษณะเฉพาะเจาะจงในเชิงที่จะต้องปฏิบัติตามหลักที่ต้องทำ โดยอาศัยฐานที่มาทางกฎหมายเท่านั้น หากแต่ยังมีนัยยะความหมายกินความรวมถึงมิติในเชิง กระบวนการ  ในการใช้อำนาจที่ว่านั้นด้วย  กล่าวคือฝ่ายผู้ใช้อำนาจมีความผูกพันตามกฎหมาย (Legal binding) โดยนัยมาตรา 27 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ที่จะต้องให้มีกระบวนการรับฟัง และ การมีส่วนร่วมแสดงความคิดเห็น ในการตัดสินใจหลากหลายรูปแบบตามเนื้อหาสาระแห่งสิทธิ และกลไกที่รัฐธรรมนูญรับรองคุ้มครอง  โดยเฉพาะในหมวด 3  หมวด 5 ตลอดจน ต้องผ่านการตรวจสอบจากองค์กรทางการเมืองที่บัญญัติไว้ในหมวดอื่น ๆ อีกด้วยเช่นการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย  ความเหมาะสมในการออกคำสั่งหรือใช้กฎหมาย เป็นต้น

   3.2.2 เงื่อนไขการทำข้อตกลงระหว่างประเทศ

      (1). การนำประเทศเข้าผูกพันในหนังสือสัญญา หรือข้อตกลงระหว่างประเทศใด นั้นส่งผลโดยตรงต่อสถานะและบทบาทของอำนาจอธิปไตยของประเทศ   โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กับการทำให้เกิดข้อผูกพันทางกฎหมายระหว่างประเทศ (International obligations)   ต่อประเทศไทยอันจะส่งผลต่อการจำกัดหรือการลดลงของอำนาจอธิปไตยของประเทศ (State Sovereignty) เพื่อทำให้เกิดผลหรือยินยอมปฏิบัติตาม (Compliance) กับหนังสือสัญญา และข้อตกลงที่ว่านั้น   ซึ่งครอบคลุมถึงกิจกรรมความร่วมมือทางเศรษฐกิจการค้า การเมือง การบริหาร สังคม และ วัฒนธรรม ตลอดทั้งความร่วมมือทางด้านสิ่งแวดล้อม อื่น ๆ อีกมากมายหลายด้าน

      (2). การกระทำการโดย องค์กรทางการเมือง โดยเฉพาะรัฐบาล ที่จะนำประเทศไปสู่ข้อผูกพันทางกฎหมายระหว่างประเทศในหนังสือสัญญา หรือข้อตกลง  ถือเป็นการกระทำในทางบริหาร  ที่จะส่งผลกระทบโดยตรงต่ออำนาจอธิปไตยของประเทศ   โดยความผูกพันทางกฎหมายที่ว่านี้มีนัยยะสองระดับได้แก่ การที่ต้องดำเนินการตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด ไม่ว่าจะเป็นความผูกพันต่อการรับฟังความคิดเห็น การเปิดเผย ความโปร่งใส การมีส่วนร่วมของประชาน และ จะต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาตาม มาตรา 224 แห่งรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540  และการต้องตราพระราชบัญญัติเพื่อการอนุวัติการ ให้เป็นไปตามหนังสือสัญญาและข้อตกลงระหว่างประเทศด้วยกรณีหนึ่งแล้ว   การแก้ไขปรับปรุงกฎหมายให้สอดคล้องกับหลักการในหนังสือสัญญา หรือข้อตกลงระหว่างประเทศก็เป็นการกระทำการในทางบริหารที่จะต้องเกิดขึ้นตาม มาอีกประการหนึ่งที่สำคัญอีกด้วย

      โดยภาพรวมแล้ว การกระทำในทางบริหารจะมีความผูกพันทางกฎหมายทั้งในระดับภายในประเทศ ตามเงื่อนไขทั้งปวงที่รัฐธรรมนูญกำหนด  และรวมถึงความผูกพันในระดับภายนอก ต่อหนังสือสัญญาและข้อตกลงระหว่างประเทศที่ว่านั้นด้วย  แล้วแต่กรณี

      (3). การกระทำทางบริหาร ที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญในการนำประเทศเข้าผูกพัน กับหนังสือสัญญา และข้อตกลงระหว่างประเทศจะสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อ  ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาตามมาตรา 224 แห่งรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540    บัญญัติไว้ความว่า

      (4) การให้ความเห็นชอบหนังสือสัญญา หรือข้อตกลงระหว่างประเทศโดยนัยยะมาตรา 224 นี้บทบาทขององค์กรรัฐสภามีเพียงการลงมติ “เห็นชอบ หรือ ไม่เห็นชอบ” เท่านั้น  ซึ่ง ถือเป็นระบบตรวจสอบปลายทางซึ่งผู้ตรวจสอบคือรัฐสภา ไม่สามารถเข้าไปแก้ไข เปลี่ยนแปลงในข้อตกลงที่ว่านั้นได้เลย    ซึ่งกระบวนการเจรจาก่อนที่จะนำไปสู่การให้ความเห็นชอบในข้อตกลง ในมาตรา 224 ไม่ได้กำหนดความสัมพันธ์เอาไว้หรือแม้แต่ องค์พระมหากษัตริย์จะมีความสัมพันธ์ในขั้นตอนนี้อย่างไร   จะมีเมื่อ ครั้งที่รัฐสภาได้ผ่านความเห็นชอบไปแล้ว  และฝ่ายบริหารจะนำหลักการข้อตกลงตามหนังสือสัญญาระหว่างประเทศ มาสู่การปฏิบัติก่อนที่จะมีการแก้ไขปรับปรุง กฎหมายต่าง ๆ ด้วยการตรา พ.ร.บ. อนุวัติการ หนังสือสัญญา หรือข้อตกลงระหว่างประเทศที่ว่านั้น   ซึ่งจะไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อตกลงอะไรไม่ได้เช่นกัน 

         (5) แต่ถึงกระนั้นก็ตาม เจตนารมย์ของการควบคุมตรวจสอบการสร้างภาระผูกพันระหว่างประเทศ ตามมาตรา 224 ตามรัฐธรรมนูญ ฯ 2540  ซึ่งเป็นการควบคุมตรวจสอบ ปลายทาง  ในการทำหนังสือสัญญา หรือข้อตกลงระหว่างประเทศนั้น     อาจกล่าวได้ว่าไม่ได้เป็นมาตรการเดียวที่จะมีการตรวจสอบ  ซึ่งโดยแท้ที่จริงแล้ว  กระบวนการใช้อำนาจอธิปไตย  จำเพาะอย่างยิ่งในขั้นตอนที่อยู่ระหว่างการเจรจาเพื่อนำไปสู่การทำข้อตกลง ระหว่างประเทศ    ฝ่ายบริหารหรือรัฐบาลยังต้องผูกพันตนเอง และให้ความเคารพต่อบทบัญญัติแห่งการรับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชน  หรือต่อองค์กรตรวจสอบอื่น ๆ ตามรัฐธรรมนูญ กำหนดเป็นกลไก  และ กระบวนการเอาไว้หลากหลายรูปแบบ  จึงกล่าวได้ว่าโดยหลักการเจตนารมย์ของรัฐธรรมนูญก็ดี  โดยเนื้อหาแห่งสิทธิเสรีภาพ  กลไก และกระบวนการที่รัฐธรรมนูญวางเงื่อนไขในการใช้อำนาจอธิปไตยไว้ก็ดี ทำให้ฝ่ายบริหารหรือรัฐบาลต้องมีข้อผูกพันทางกฎหมาย  และ จำต้องมีความรับผิดชอบทางการเมือง (Accountability) ต่อประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย ในขั้นตอน กระบวนการเจรจาทำข้อตกลงระหว่างประเทศที่จะส่งผลกระทบต่อการใช้ และหรือ อำนาจอธิปไตยของประเทศนี้ด้วย  

      กล่าวโดยสรุปการทำข้อตกลงเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ เมื่อพิจารณาจากกรอบข้อตกลงที่ได้พิจารณาไว้แล้วตาม 3.1 ประกอบกับเงื่อนไขกระบวนการใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชน และรัฐธรรมนูญ ฯ ปัจจุบันตาม 3.2 แล้ว ฝ่ายบริหารหรือรัฐบาลจะต้องดำเนินการในสองระดับที่สำคัญคือ การดำเนินการให้ถูกต้องในเชิงกระบวนการการใช้อำนาจรัฐ (Due process) ซึ่งจะต้องเปิดให้ประชาชนมีส่วนร่วมอย่างกว้างขวางและมีส่วนร่วมในการตัดสิน ใจ และ ก่อนที่ฝ่ายบริหารจะไปลงนามนำประเทศเข้าผูกพันในข้อตกลงดังกล่าวก็จะต้อง  เสนอเรื่องผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาตามเงื่อนไขแห่งรัฐธรรมนูญ ฯ พุทธศักราช 2540 มาตรา 224    เพราะเป็นที่แน่ชัดว่าความผูกพันต่าง ๆ ที่รัฐไทยจะมีนั้น  เข้าเงื่อนไขตาม มาตรา 224 วรรคสอง ที่ชัดเจนที่สุดคือรัฐไทยจะต้องออก กฎหมายมารองรับ ขณะเดียวกันกับการแก้ไขปรับปรุงกฎหมาย ซึ่งเข้าเงื่อนไขตาม มาตรา 224  อย่างแจ้งชัดอย่างไม่ต้องสงสัย

4. บทสรุปและส่งท้าย

      การทำเขตการค้าเสรีสุดท้ายของเรื่องทั้งหมด คือ การกระทำของรัฐในทางเศรษฐกิจ ที่ได้กระทำต่อ เอกราช และ อำนาจอธิปไตยของประชาชน ที่จะลดลง หาได้จำกัดวนเวียนอย่างที่ประชาสัมพันธ์กันว่าเป็นเรื่องค้า ๆ ขาย ๆ หรือการลดภาษีให้เหลือ “ศูนย์เปอร์เซ็นต์” เท่านั้น ผู้เขียนหวังเป็นอย่างยิ่งว่าบทวิเคราะห์นี้จะช่วยให้ท่านผู้อ่านทราบความ จริงบางด้านที่ไม่เคยได้ยินได้ฟัง จากรัฐบาลและเจ้าหน้าที่ ๆ เกี่ยวข้องมาก่อน กระบวนการทำเขตการค้าเสรีที่กำลังเป็นแฟชั่นอยู่ในขณะนี้   คงถึงเวลาที่ทุกฝ่ายในบ้านเมืองจะได้มีโอกาสหันมาทบทวนตนเอง และใช้สติปัญญาไตร่ตรองกันให้ลึกซึ้ง ตอบคำถามตัวเองให้ได้ว่า  ระหว่างอธิปไตยของประเทศ กับผลประโยชน์ระยะสั้นของคนหยิบมือเดียวที่จะได้ประโยชน์จากการทำข้อตกลงเอ ฟทีเอ เราจะเลือกหนทางไหน และสุดท้ายแนวทางทวิภาคีนิยมที่รัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร นำประเทศไทยไปสู่แนวทางนี้ ถูกต้องเหมาะสมดีแล้วจริงหรือ แน่นอนที่สุดผลกระทบที่จะเกิดขึ้นมิใช่ วันนี้ พรุ่งนี้เท่านั้น แต่จะทอดเวลายาวนานมาก เรากำลังขโมยหรือทำลายโอกาสของลูกหลานเราในอนาคต ให้ย่อยยับหมดโอกาสในทางเศรษฐกิจหรือไม่ มีทางเลือกอย่างอื่นที่ดีกว่านี้ได้ค้นหากันหรือยังอาทิการเดินตามแนวทาง พหุภาคีนิยม (Multilateralism) ที่ยึดถือสืบกันมา สุดท้ายจากจุดเปลี่ยนนี้ไป..หากหลายคนยังคงมี “สติ” และยังคงมีความรับผิดชอบอยู่บ้างต่อบ้านเมืองและลูกหลานไทยในอนาคต ผู้เขียนหวังเป็นอย่างยิ่งว่ายังไม่สายเกินไปที่สังคมไทยจะต้องตั้งหลัก พิจารณาใคร่ครวญ เรื่องนี้กันใหม่ โดยเน้นการใช้ความรู้ กระบวนการใช้ความรู้ และ ใช้เหตุผลมากกว่านี้ หากเพื่อนร่วมชาติทุกคนเห็นชอบด้วยก็จะได้ช่วยกันเรียกร้องในหนทางที่ควรจะ เป็น หาไม่แล้ว การสูญเสียเอกราช อธิปไตยของชาติ และ   ประชาชนจะเกิดขึ้นได้โดยเวลาเพียงข้ามคืน จากคนหยิบมือเดียว เพื่อผลประโยชน์ของคนเหล่านั้น เสรีชนอย่างท่านจะยอมได้หรือ